Partijen zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Tijdens het huwelijk heeft de vrouw een woning gekocht. De aankoop werd gefinancierd middels een hypothecaire geldlening, waarvoor zowel de vrouw als de man hoofdelijk aansprakelijk waren. Tijdens het huwelijk werd niet op de hypothecaire geldlening afgelost. De rente werd ten laste van het inkomen van de vrouw voldaan. Tijdens het huwelijk (na de aankoop van de woning) gaat de man failliet.
De vraag die nu gesteld kan worden is of de woning ook op grond van artikel 61 Faillissementswet (Fw) in de failliete boedel valt.
De literatuur en jurisprudentie verschillen hierover van mening. Enerzijds wordt gesteld dat artikel 61 Fw uitsluitend spreekt over "(huwelijks)gemeenschap"en dat de afwezigheid van enige huwelijksgemeenschap de toepassing van art. 61 Fw uitsluit. Anderzijds is men van mening dat art. 61 Fw in het kader van de bescherming van schuldeisers een breder toepassingsgebied heeft dan de letterlijke tekst.
De Rechtbank Rotterdam heeft op 19 augustus 2009 bepaald dat alleen indien de vrouw kan aantonen dat zij de door haar gekochte woning (volledig) met eigen middelen heeft gefinancierd, de woning niet in de failliete boedel valt. Nu de woning in dit geval was gefinancierd met een hypothecaire geldlening waarvoor zowel de man als de vrouw hoofdelijk aansprakelijk waren, is hiervan geen sprake. De woning valt in de failliete boedel. Het feit dat de periodieke rentebetalingen ter zake van hypothecaire geldlening ten laste van het inkomen van de vrouw werden voldaan, maakt dit niet anders.
Gelet op bovenstaande kan art. 61 Fw dus ingrijpende en vergaande gevolgen hebben. Met alleen het opstellen van huwelijkse voorwaarden, kunnen partijen elkaar nog niet vrijwaren van de gevolgen van een faillissement.
